Международный торговый обычай характеризуется как
Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации
См., например: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Юридическая литература, 1983. С. 13.
См. там же. С. 84.
В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
См.: Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 «Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 17.
Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1993. С. 14.
A Language We All Understand // Export Trade. 1999. Nov./Dec.
ИНКОТЕРМС нельзя отождествлять с обычаями международной торговли. Во-первых, сами Правила содержат ссылки на торговые обычаи. Например, в соответствии с термином «FAS» продавец обязан поставить товар вдоль борта указанного покупателем судна в названных покупателем месте и порту отгрузки и в соответствии с обычаями порта в установленную дату или оговоренный срок.
Следует также учитывать, что для формирования обычных норм в сфере международной торговли, как правило, требуется время. С этой точки зрения постоянные изменения ИНКОТЕРМС также не означают, что содержащиеся в них условия автоматически становятся обычаями.
См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование. С. 409.
См.: Lord Templeman, Sellman Р. Law of International Trade. 1st edit. Old Bailey Press Ltd. 1997. P. 34.
В России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права.
См.: СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.
Сходная формулировка содержится в Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (п. 1 ст. 9).
См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 240.
Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 32.
Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 111.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е, испр. и доп. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 1998. С. 532.
Таким образом, международный торговый обычай выступает регулятором международных частноправовых отношений, главным образом тех, которые складываются в области внешнеторговой поставки, международных расчетов и страхования. По своей правовой характеристике в соответствии с российским законодательством он может быть отнесен к обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Однако место международного торгового обычая в правовой системе РФ определяется не только российским правом, но также и международными соглашениями, содержащими отсылки к торговым обычаям.
Торговый обычай как источник международного частного права. ИНКОТЕРМС
Содержание материала
Торговый обычай как источник международного частного права
В международном праве под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы.
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота«) фактически признаны вспомогательным источником права.
Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» («сложившееся», т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом.
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в случаях:
Понятие международных торговых обычаев и их место в правовой системе РФ
Вопрос о соотношении юридической силы обычаев и российских нормативных актов зависит от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового оборота. В ст.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 30.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 29.
См.: Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция.
См. об этом: Кокин А.С. Международная морская перевозка груза: право и практика. М., 2007. С. 33.
См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13.
устойчивая единообразная практика международной торговли;
Торговые обычаи, в том числе международные, признаются в России источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
Допускают применение международных торговых обычаев и международные договоры, в которых участвует Россия. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции 1961 г. при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями».
Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Понятие «обычаи», о которых идет речь в п. 1 ст. 9 указанной Конвенции, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте.
См.: Гражданское право: Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 70.
См.: Gillette C. Harmony and Stasis in Trade Usages for International Sales // Virginia Journal of International Law. 1999. P. 709.
См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 «Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.
Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Обычай характеризуется также общепризнанностью. Обычай как правовая норма должен быть широко известен. В противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.
См.: Комментарий к КТМ РФ.
Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны зачастую обращаются даже к литературным источникам.
Решение от 17 декабря 1955 г.
В частности, членом МТП является ТПП РФ. В 2000 г. в России создан Национальный комитет МТП.
См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17. См. также: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 37.
См.: Холопов К.В. Комментарий к Конвенции о договоре международной дорожной перевозки груза. С. 31.
Gillette C. Op. cit. P. 709.
С нашей точки зрения, при наличии достоверных сведений об имеющемся сговоре между отправителем и перевозчиком получатель вправе привлечь отправителя к ответственности за нарушение условий того договора, который лежит в основе их взаимоотношений (как правило, речь идет о договоре международной купли-продажи, в котором отправитель и получатель выступают в качестве продавца и покупателя соответственно). Действия перевозчика могут рассматриваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), а также как противоречащие принятым в практике международной торговли принципам добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7 Принципов УНИДРУА 1994 г.).
См.: Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice / Ed. by M. Wilde. Melborne: The Law Book Company Limited, 1993. P. 69.
См.: Starke J. Introduction to International Law. 10-th ed., 1989. P. 36.
Таким образом, чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике (в законе, конвенции и др.). Отсюда не может признаваться письменной формой фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера (например, в частном сборнике). В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает того, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле.
Honnold J. Uniform Law of International Sales. 2nd ed., 1991. P. 103.
См.: Bonell M. Commentary on the International Sales Law. Milano, 1987. P. 106.
Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 43.
Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». И лишь только при отсутствии таковых правоприменитель будет обращаться к п. 2 ст. 9 Конвенции и устанавливать содержание торгового обычая, в том числе с помощью таких сборников, как Инкотермс: «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами;
когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями;
для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;
для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;
если будут служить моделью для национального и международного законодательства. Так, в одном из дел МКАС со ссылкой на п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. применил в
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 5.
См.: ICC International Court of Arbitration (Second Partial Award) N 7110 // www.unilex.info.
В комментариях к отдельным статьям Принципов их разработчики, как правило, разграничивают две ситуации применения принципов:
как договорные условия, когда принципы рассматриваются как просто инкорпорированные в договор;
В последнем случае, однако, отмечается, что применять Принципы в таком качестве может лишь третейский суд (арбитраж), которому в соответствии со ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ предоставлена возможность применять нормы права (rules of law), не обязательно являющиеся государственными по своему происхождению.
Нетрудно заметить, что вышеприведенная статья не говорит о восполнении договорного условия за счет применимого к договору национального права, хотя совершенно очевидно, что при рассмотрении спора в государственном суде или даже в арбитраже любая из сторон вправе настоять на том, что восполнение условий договора должно осуществляться на основе применимого к договору национального права и применимых международных конвенций. Очевидно однако и то, что данная и другие подобные ей статьи должны пониматься в свете общего правила, установленного в ст. 1.4 Принципов «Обязательные (императивные) положения». Хотя в этой статье идет речь об императивных нормах МЧП международного, национального или наднационального происхождения (т.е. сверхимперативных нормах), попытка суда или арбитража исключить применение к договору национального права будет иметь успех лишь в том случае, если ни одна из сторон не настаивает на ином.
Другим примером намерения разработчиков придать Принципам самодостаточный характер (очевидно, с тем, чтобы способствовать их применению в качестве права, регулирующего договор) является положение п. 2 ст. 1.6, согласно которому «вопросы, охватываемые сферой настоящих Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с их основополагающими общими принципами». Здесь, как видим, также отсутствует ссылка на национальное право, которое при обычных условиях всегда применяется в качестве субсидиарного статута.
См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. VIII.
Торговый обычай: краткий экскурс в историю
В перечне источников международного торгового права, заключенном в его определении, торговый обычай поставлен на первое место, и рассматривать его мы тоже будем первым. Основная причина — общепризнанное историческое первенство обычая как источника права вообще и торгового права в особенности.
Те глубины древности, из которых к нам явился торговый обычай, поражают самое взыскательное воображение. Исторические данные бесспорно свидетельствуют о наличии торговых юридических обычаев уже у древних египтян, финикийцев и греков.
Впрочем, поскольку современное частное право принято генетически возводить к праву римскому, торговые обычаи египетской, финикийской и греческой цивилизаций интереса почти ни у кого не вызывают — «римляне» традиционно отвлекают на себя все ученое внимание — а как, дескать, было «у них»?!
Распространено убеждение, согласно которому древние римляне обособленного торгового права не знали. Это и верно, и неверно — смотря по тому, что мы понимаем под римским правом. Частное право римских граждан (jus quiritum) и вправду нельзя назвать дуалистическим в позднейшем понимании этого слова.
Но не нужно забывать, что наряду с широко известным jus civile (jus quiritum) римское частное право включало в себя еще и так называемое jus gentium — общенародное право, право народов или (в терминах англо-саксонских традиций) общее право (common law).
Предмет обычного права
Какие же отношения регулировало это удивительное (для рабовладельческой общественной формации и имперского образа правления) право — право общее и равное (одинаковое) и для римского гражданина, и для чужака (перегрина), право, единое для всего мира и всех граждан этого мира, право интернациональное, космополитическое?
Очевидно, что предметом такого регулирования в такую эпоху могли быть отношения, содержательно одинаковые (единообразные) во всем цивилизованном мире, несмотря на свое установление между представителями разных наций и народностей (на свой международный характер).
None Вот уже более сотни лет является общепризнанным, что именно jus gentium регулировало международную торговлю Рима.
Именно благодаря jus gentium (а вовсе не мифической «гибкости» jus quiritum и безграничной фантазии римских преторов) стало возможным вовлечение Рима в международные торговые отношения с их последующим развитием даже в условиях рабовладельческого общества — формации, живущей отнюдь не по законам спроса-предложения.
Богатые фактические данные, показывающие это обстоятельство, можно почерпнуть у иностранных авторов, а также в единственной русскоязычной монографии по данной проблематике — «Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции» Н. П. Боголепова (М., 1876).
Несомненно и другое: римское jus gentium никак не могло иметь мной формы, кроме обычно-правовой. Тем не менее, при рассмотрении римского права в основном ограничиваются указанием, что таковое не подразделялось на гражданское и торговое.
Начало же последнего возводят, соответственно, уже не к jus gentium, а к торговым обычаям средневековой Западной Европы.
Хотя такой подход и занижает (весьма существенно) возраст торгового обычая, ему нельзя не воздать должного, ибо именно на средневековых европейских материалах в свое время были открыты некоторые закономерности развития обычного права международной торговли.
Особенности обычного права международной торговли
[1] Генетическое родство торгового обычая с частной торговой практикой. Организация торгового оборота есть, прежде всего, дело частных лиц, продукт их самоопределения и юридического творчества.
Ни одна торговая операции не создана законом. Все они вышли из самоопределения частных лиц, развились в торговом обороте и определились нормами обычного права. [2] Исторический приоритет обычая перед законом.
Первоначально обычай является единственным источником права. Торговые отношения вначале регулировались обычаями. Как выражается один средневековый юрист: «Stylus mercatorum et consuetudo debet praevalere jure communi».
До конца XVI и начала XVII в. все торговые отношения регулировались торговыми обычаями и только с этого времени регулируются законами.
[3] Приоритет применения обычая перед применением закона.
Торговое право в течение долгого периода развивалось путем обычая. Через обычай совершалось все городское праворазвитие. Обычай вообще играл исключительную роль до усиления государственной власти, которая в свое время взяла в свои руки и торговое право.
Пока просто запомним эти три небезынтересных качества торгового обычного права — к ним нам еще придется вернуться, и не раз, — а сейчас просто логически завершим повествование о6 исторических судьбах торгового обычая. Что с ним сталось потом, то есть после того, как государственная власть «взяла» торговое право в свои руки?
Произошло изменение внешнего выражения юридических норм, а содержание же их в основном осталось прежним. С точки зрения формы действительно появилось нечто новое (общегосударственный акт — закон), но по содержанию это были все те же торговые обычаи, причем, в первую очередь, международные.
В значительной мере действием именно этого фактора и объясняется, кстати сказать, то триумфальное шествие по континентам и всему миру, которое неизменно было характерно для практически всех торговых законов передовых для своего времени государств.
Космополитический характер правил обычного торгового права, вошедших путем собрания их в знаменитых ордонансах 1673 и 1681 гг. в состав французского торгового уложения, объясняет то замечательное влияние, которое Code de commerce имел на последующее торговое законодательство различных государств, принявших французское торговое уложение или целиком, или в более или менее измененном виде.
Равно и Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, вследствие превосходства внутреннего содержания, послужило источником заимствований.
Процессы «отливания» обычаев во внутригосударственные законы, разумеется, не затормозили процессов развития торговли, а значит — и процессов модификации существующих и появления новых обычаев.
Деятельность обычного права не прекращается, торговля постепенно развивается, в жизни постоянно являются новые потребности, вследствие чего, раньше или позже, между торговым оборотом и юридическими нормами, изданными в форме закона, возникает несоответствие, которое устраняется творчеством обычного права.
Принимая же по внимание то, что торговые обычаи происходят непосредственно из торговой среды, вырабатываются теми самыми лицами, которым предстоит их применять (купцами, торговцами, коммерсантами), некоторые русские коммерциалисты находили даже, что государству следует не просто быть особенно осторожным с законодательным вмешательством в торговую сферу, но и по возможности вовсе от него воздерживаться.
По крайней мере до той поры, пока соответствующий юридический институт не обрел более-менее устойчивого вида в обычном праве.
Торговый обычай: заключение
Сказанное может быть обобщено следующим образом.
Возникновение торгового обычая как исторического феномена непосредственно связано, во-первых, со специфической сферой и средой — международными торговыми отношениями, то есть отношениями профессиональных торговцев (частных лиц), подлежащих юрисдикции различных государств.
Вследствие этого складывающиеся между такими торговцами отношения в равной степени тяготеют к юрисдикции каждого из государств, или, лучше сказать, в равной мере не тяготеют ни к одной из них, оставаясь предметом обычно-правовой юрисдикции, то есть юрисдикции частного происхождения.
None Этим обычное торговое право всегда отличалось от любых других юридических норм, нередко имеющих в своем основании весьма отвлеченные и мало кому понятные соображения.
Во-вторых, возникновение и усиление господства торговых обычаев происходит в особые исторические эпохи, характеризующиеся неспособностью или нежеланием публичной власти регламентировать такие отношения средствами национального права.
Последнее качество показывает, что международный торговый обычай может не только восполнять недостаточность правовой регламентации государственного происхождения, но и противостоять ей. Первое же свидетельствует о его содержательном единстве и космополитическом (интернациональном, надгосударственном) значении.
В-третьих, международное торговое обычное право в целом характеризуется колоссальной жизнестойкостью и неисчерпаемыми творческими возможностями.
Оно сохраняется на протяжении вот уже многих веков (если не тысячелетий), успевая обновляться в своем составе и содержании сообразно развитию организации и технике ведения торговли и, в то же время, предоставлять материал для постоянного заимствования другим источникам и даже отраслям права.
Так, постановления и институты современных «коммерциализированных» гражданских законов и кодификаций —это торговые обычаи уже как минимум с вековым, а то и куда более почтенным возрастом (вплоть до древности римского jus gentium); ну а нормы нынешних актов частноправовой унификации были международными торговыми обычаями еще совсем недавно.
Определение торгового обычая, используемое в трудах современных российских правоведов, восходит к имени советского цивилиста — одного из авторитетнейших специалистов по МЧП и МКА Дмитрия Федоровича Рамзайцева (1902-1977).
Под торговым обычаем – первое условие — надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается.
Содержание торгового обычая должно быть совершенно ясным, не допускающим противоречивого его истолкования и, следовательно, исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая.
Второе условие, которому должно отвечать такое правило, заключается в том, что оно должно быть единственным, признаваемым в качестве обычая по вопросу, который им регулируется, на той территории, где это правило имеет применение. Другими словами, обычай должен носить единообразный характер.
Третьим условием, которому должно соответствовать правило, которому придается значение обычая, является его общепризнанность.
Это значит, что то или иное правило, для того, чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение к той области отношений, к которой такое правило относится.
Выделенные Д.Ф.Рамзайцевым черты обычая оказались практически общепризнанными всеми последующими советскими и российскими цивилистами.
Попытался, правда, было отрицать признак «совершенной ясности» торгового обычая И.С.Зыкин, определив его как (выделение автора) «…правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений».
Этот небольшой отход от традиции был обусловлен отнюдь не глубинными теоретическими разногласиями с предшественником по науке, а стал результатом возведения в доктринальный ранг определения нормативного. Речь идет об определении понятия «обычай», которое было явлено юридическому миру в п. 2 ст.
9 тогда еще только-только опубликованной и даже не вступившей еще в силу Конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.
Обычай — если только он действительно обычай — должен быть «…широко известен и постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Определения нормативные и доктринальные преследуют различные цели, а потому никак не могут быть идентичными.
Тот, кто добросовестно изучал гражданское право и, в частности, читал книгу О.С.Иоффе «Обязательственное право» (М., 1975), без труда вспомнит очень яркую иллюстрацию этого тезиса на примере определения понятия обязательства. Одно дело — определение известного понятия в законе и совсем другое — его же определение в монографии или учебнике.
Определение торгового обычая позволяет дать иллюстрацию не менее яркую. Ведь почему от признака «совершенной ясности» отказались проектанты Венской конвенции? Да потому, что непонятно было, как на практике эту самую «ясность» устанавливать.
Кому обычаи должны быть «совершенно ясными»? Суду? Или участникам внешнеторговой сделки? Но тут почти всегда голоса распределятся так: одному и самые туманные утверждения будут казаться «совершенно ясными», другой же станет ковыряться и сомневаться даже в правилах, на первый взгляд весьма простых и очевидных.
None Но все это — взгляд прагматический, никак не исключающий разработку научную, теоретическую. Хотя бы и в том направлении, которое только что было обозначено.
Определения понятия торгового обычая
None Сравним его, например, с определением обычая делового оборота (а ныне — просто обычая), которые содержатся в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «…сложившееся, …широко применяемое, …не предусмотренное законодательством» правило поведения.
Или — с определением из п. 2 ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2010 г. — обычай, дабы быть обычаем, должен быть «…широко известен, …постоянно соблюдаться, …кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным».
Можно выполнить сравнения и с определениями из более поздних актов частноправовой унификации, в том числе из ст. 1:105 Принципов европейского договорного права, ст. I.2.2 Свода принципов, правил и требований lex mercatoria СЕНТРАЛ, п. 2 ст. II.-1:104 Принципов, определений и модельных норм европейского частного права.
Своеобразные оттенки и акценты можно обнаружить, разумеется, в каждом определении — сейчас дело не в этом, важна суть. А суть эта такова, что подразумевает под обычаем правило, сложившееся и широко применяемое (а оттого еще и широко известное) для разрешения того или иного юридического вопроса, не урегулированного законом или договором.
Именно такой подход демонстрируют разработчики проекта Общеевропейского закона о продаже — приложения I к проекту соответствующего постановления Европейского Парламента и Европейского Совета от 11 октября 2011 г., п. 2 и 3 ст. 67 которого могут быть переведены примерно так:
«Стороны связаны обычаем, если он является правилом, применяемым коммерсантами в такой же ситуации, в какой находятся стороны. Обычаи и практика не обязательны для сторон в той степени, в которой они противоречат условиям договора, согласованным индивидуально путем переговоров, или любым обязательным правилам Общеевропейского закона о продаже».
Признаки понятия «торговый обычай»
Все те качества, которые были выдвинуты как существенные черты торгового обычая советскими и выдвигаются современными российскими авторами, почерпнуты ими в конечном счете из западной литературы. Ну а если обратиться к самой этой литературе, то можно обнаружить, насколько она содержательнее и богаче тех выжимок, что были сделаны из нее российскими авторами.
Сравнивать же весь арсенал признаков, которыми, как считается, должен обладать обычай, с теми его куцыми характеристиками, что приняты на вооружение национальными и международными документам регламентационного назначения, и вовсе никакого смысла нет, ибо — как я чуть выше уже сказал — определения доктринальные и нормативные не могут и не должны быть идентичными.
В качестве примера можно сослаться на воззрения английского юриста Джона Хаттона Бэлфора Брауна (1845-1922), который еще в 1875 г. писал, что всякий обычай для своей действительности должен использоваться: (1) с незапамятных времен; (2) непрерывно; (3) такое использование должно быть мирным (не вызывающим возражений); сам же обычай должен быть (4) разумным; (5) ясным (определенным); (6) обязательным; (7) единственным (единообразным); кроме того, (8) обычай, отступающий от общего права, подлежит ограничительному толкованию и, наконец, (9) использование обычаев не должно противоречить закону (акту Парламента).
Договор купли-продажи, заключенный по итогам организованных (в том числе биржевых) торгов, а также дистанционно (в том числе в сети Интернет), считается заключенным в надлежащей форме, если его стороны обменялись такими документами (сообщениями), которые приняты для этой цели в практике организатора торгов, при посредстве которого была совершено сделка, или были сгенерированы автоматически по запросу пользователей средств телекоммуникационной связи.
None Скорее речь должна идти о норме, дополняющей и развивающей общее правило в соответствии с требованиями современности.
Это становится понятным на фоне, опять-таки, нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ, предписывающей недействительность внешнеэкономической сделки в случае несоблюдения ее простой письменной формы.
И хотя договор, заключенный посредством обмена документами, считается заключенным, согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ, именно в письменной форме, проблема в том и заключается, что сообщения, которыми обмениваются участники организованных торгов, в особенности через посредство средств телекоммуникационной связи (в том числе в сети Интернет), далеко не всегда представляют собой документы с юридической точки зрения.
Даже тогда, когда речь идет о сообщениях на бумажном носителе, поскольку их содержание всегда высоко формализовано в соответствии с правилами организатора торгов и международными стандартами, в связи с чем настолько разительно отличается от содержания традиционных гражданско-правовых документов, что понять, о чем вообще в них говорится, неспециалисту в соответствующей области торгов (включая судей государственных и третейских судов) просто невозможно.
Во всяком случае, указаний типа «сторона такая-то имеет право на то-то и то-то, а такая-то — обязана к тому-то и тому-то» в них не найдешь.
Сообщения, передаваемые с помощью средств телекоммуникационной связи, могут и не быть столь формализованы как, скажем, документы бирж, но, как правило, не соответствуют другому требованию п. 2 ст. 434 ГК РФ — не позволяют достоверно установить, что исходят от определенного лица.
Исключение составляют сообщения, скрепленные электронной подписью. Во всех остальных случаях можно достоверно сказать только то, с какого IP-адреса отправлено соответствующее сообщение, но кто его отправил — кто сидел за клавиатурой компьютера, «набирая» это сообщение и нажимая кнопку «Отправить» — установить нельзя.
Кроме того, по сделкам, заключаемым в Интернете с помощью принятия заранее предложенных пользователю условий (например, договора купли-продажи, найма помещения в гостинице, перевозки, лицензионного соглашения и т.п.), никогда невозможно точно сказать даже о том, что пользователь хотя бы просто прочел эти самые условия (не говоря уже о том, что он их правильно понял и с ними согласился).
Сделки, заключаемые в таких условиях, вообще не очень-то и похожи на сделки.
Впрочем, требованию идентификации отправителя никогда не соответствовали и сообщения, отправлявшиеся по телеграфу или телетайпу. Это не мешало, однако, их признанию документами, обмен которыми давал итог в виде договора, заключенного в письменной форме (ст. 13, п. 1 ст. 20 Венской конвенции).
Интернет-сообщения подвержены еще и другой беде. Зачастую их пишут на весьма своеобразном сленге — на «сетевом», «молодежном» или «подонковском» языке. Это наречие не просто весьма далеко от юридического, но и наоборот, отличается нарочитыми сокращениями, наносной неграмотностью и даже целенаправленными искажениями написания и смысла употребляемых слов. В таких условиях зачастую трудно определить намерения писавшего — имел ли он в виду заключение сделки или же просто шутку.
Комментируемый обычай, таким образом, выражает следующие презумпции: (1) сам факт специальной стандартизации и формализации сообщений, которыми обмениваются участники организованных торгов, свидетельствует о том, что такой обмен не случаен, но направлен именно на заключение и (или) исполнение определенной сделки;
(2) сообщение, направленное посредством телекоммуникационной связи, предполагается исходящим от лица, к которому приурочен определенный IP-адрес; (3) самый факт направления электронного сообщения юридического содержания свидетельствует о намерении его отправителя создать соответствующие правовые последствия.
Принцип свободы формы сделки приобретает логическую завершенность, распространяясь в равной степени на все сделки, включая внешнеэкономические и заключенные между отсутствующими, независимо от тех средств, с помощью которых произошло их заключение.