Медиатор как субъект медиативной процедуры
Медиация в России. Почему до обращения спорящих сторон в суд они так редко прибегают к процедуре медиации?
В чем суть медиации?
Медиация означает «посредничество» и происходит от английского слова «mediate» (посредничать, осуществлять посредническую деятельность). Медиация является альтернативным внесудебным способом урегулирования спора с участием независимого посредника – медиатора. До 2010 года фактическая посредническая деятельность регулировалась договорами об оказании юридических услуг, а могла и вообще строиться на устных договоренностях. При этом медиатор (в то время он еще так не назывался) сильно рисковал: не было никаких гарантий, что его предложения «решить вопрос» не будет расценено как вымогательство или шантаж. Ведь все еще были свежи воспоминания о лихих «решалах» из 90-х, и такая реакция даже на вполне мирное и безобидное предложение просто поговорить не выглядела странной, а, более того, могла рассматриваться как нормальная мера предосторожности. Ситуация в корне поменялась с принятием Федерального закона от 27.07.2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», который легализовал посредничество при разрешении споров. С этого момента стороны конфликта получили возможность законного оформления привлечения посредника для разрешения спора, без использования различных квази-инструментов.
В каких случаях может помочь медиация?
Медиация применяется в отношении широкого круга споров: наследственные, жилищные, арбитражные, семейные, трудовые и т.д. Имеются перспективы использования процедуры медиации для решения вопросов, связанных с привлечением к субсидиарной ответственности, хотя в соответствии с законодательством медиация не применима к банкротным правоотношениям.
Значение и роль медиации гораздо шире, чем простое урегулирование спора. Медиация может являться составной частью комплекса консультационных услуг бизнесу, направленных на решение актуальных проблем предприятия. Медиатор сможет подсказать на основании своего профессионального и житейского опыта наилучший вариант действий, поможет выработать и реализовать антикризисные мероприятия, найти альтернативные и нестандартные пути выхода из ситуации. Профессиональный медиатор поможет оценить текущее финансово-экономическое состояние предприятия и содействовать проведению процедур due diligence. Закон о медиации позволяет реализовывать медиатору не узкую роль примирителя, а исполнять функцию бизнес-советника и консультанта в отношениях с третьими лицами.
Новые возможности института медиации особенно ярко раскрылись в период пандемии 2020 года. В это время практически все государственные учреждения, в том числе суды, перешли на удаленный формат работы с гражданами, что, конечно же, не способствует обеспечению полноценного доступа к правосудию. Для подачи исков требуется направление документов по почте или с применением электронных каналов связи. Не у всех лиц, чьи права были нарушены, имеется такая возможность. Поэтому задействование профессионального медиатора позволит успешно преодолеть те издержки ограничительных мер, которые препятствуют полноценному обращению в суд за юрисдикционной защитой.
Стороны могут оформить свои отношения по поводу применения медиации различными способами. Так, в основной договор между сторонами можно включить медиативную оговорку. По этой оговорке стороны обязуются разрешать возникающие между ними споры с привлечением медиатора. Также не запрещено оформлять медиативную оговорку отдельным письменным документом. Затем стороны заключают соглашение о проведении процедуры медиации. В этом документе прописывается порядок взаимоотношений сторон по поводу разрешения спора с участием медиатора. Только после подписания этого соглашения начинается процедура медиации. И, наконец, принятые по результатам медиации договоренности оформляются медиативным соглашением, подписываемым сторонами и медиатором.
Как проводится процедура медиации?
Процедура медиации может быть инициирована любой стороной отношений. Нет запрета на применение медиации в случае уже начавшегося судебного разбирательства в государственном суде. Медиаторами могут быть любые дееспособные физические лица, кроме государственных и муниципальных служащих. Иные формальные требования к кандидатурам медиаторов в законодательстве отсутствуют. Главное, чтобы они устраивали обе стороны, вызывали доверие и были независимыми. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны могут установить отдельные правила и процедуры, связанные с выбором медиатора. Если проведение процедуры медиации поручено организации, оказывающей такие услуги, то порядок выбора медиатора может быть установлен в действующих в указанной организации правилах. Естественно, общение медиатора со сторонами спора осуществляется в строгом соответствии с принятыми в конкретном регионе ограничениями, направленными на недопущение распространения новой коронавирусной инфекции.
Кто может быть медиатором и как сделать правильный выбор?
Отдельно стоит отметить, что, как и при выборе исполнителя услуг в других сферах, следует учитывать дифференциацию медиаторов. Они могут быть непрофессиональными, оказывающими услуги время от времени, в свободное от основной работы время. Ждать высокого качества услуг от такого медиатора не приходится, особенно в спорах между предпринимателями. Но на рынке представлены и профессионалы – организации или частные лица. Само собой, такие медиаторы продемонстрируют совершенно иной подход к делу, позволяющий быстро и качественно урегулировать конфликт. Весомым преимуществом профессионалов является наличие дополнительной гарантии высокого качества оказываемых ими услуг в виде членства в соответствующей саморегулируемой организации, которая всегда найдет управу на «зарвавшегося» члена.
В чем отличие медиации от судебного разбирательства?
Процедура медиации является сравнительно новой для российского бизнеса. Помимо медиации споры в сфере предпринимательской деятельности разрешаются также в третейских судах. Для выбора альтернативного способа разрешения конфликта, важно установить основные отличия между медиацией и третейским разбирательством.
Первое отличие – перечень рассматриваемых дел. Медиация может применяться даже для урегулирования семейных и трудовых споров. Третейские же суды созданы только для разрешения конфликтов между предпринимателями.
Второе отличие – результат процедуры. Третейское разбирательство завершается вынесением решения суда, в котором судьей делается вывод о том, кто прав, и кто виноват. Медиация же не предполагает, что какое-либо третье независимое лицо на основании изучения обстоятельств дела может делать выводы и заключения. Медиатор – не судья, он только содействует сторонам найти компромиссный вариант решения спора.
Третье отличие – специфика принудительного исполнения. Если сторона не исполняет решение третейского суда, то вторая сторона может обратиться в государственный суд для получения исполнительного листа. Когда не исполняется соглашение сторон, оформленное после процедуры медиации, то у потерпевшей стороны нет никакой возможности принудить контрагента к исполнению взятого обязательства. Исключением являются случаи, когда такое соглашение удостоверено нотариально.
Четвертое отличие – степень свободы сторон. При медиации у сторон сравнительно больше возможностей по определению хода самой процедуры и выбору медиатора. В третейском же суде процедура более формализована.
Если все же сомневаетесь насчет вариантов урегулирования конфликта, то в этой связи как никогда актуальна мысль, пришедшая в обиход из единоборств: лучшая драка – это драка, которая не состоялась. Уклонение от конфликта – не есть признак слабости, а признак взвешенной рассудительности практичного разумного человека. Ввязаться в бой (а судебные тяжбы – это практически всегда острое противостояние сторон с неминуемыми потерями) может каждый, но никто не может гарантировать того, что в результате «войны» обе стороны останутся живыми и невредимыми. Сама неопределенность исхода суда, даже при кажущейся 100% перспективе успеха, генетически претит современному бизнесу, который уже давно не полагается на неясные и интуитивные выводы и рекомендации, а действует по тщательно продуманному плану. Задорная воинственность могла бы быть простительна молодому безусому юнцу, подогреваемому мимолетным зарядом молодости, но степенному руководителю собственного предприятия поспешность в принятии решений, от которых зависят судьбы сотен его работников, вовсе противопоказана.
В чем преимущества медиации?
Если же конфликта не избежать, то вовсе не обязательно пускаться во все тяжкие, рассылая исковые заявления по судам различных уровней. Может быть, степень разногласий не столь велика, чтобы сразу ввязываться в многомесячные судебные тяжбы, с неумолимостью высасывающие денежные средства компании, порой в неприличных объемах. И в такой ситуации медиация является не самым плохим вариантом. Ведь зачастую стороны конфликта, ослепленные праведным гневом или иными чувствами, попросту не замечают корня проблемы, хотя разрешение спора лежит на поверхности. Тут требуется профессиональный взвешенный взгляд со стороны. Вот почему в законодательстве говорится о том, что медиатор обязательно должен быть независимым лицом. В независимости кроется залог эффективности процедуры. Бывает, что после первого раунда медиации стороны с удивлением узнают о том, что спорить то было и не о чем, насколько мизерной была суть проблемы.
Стороны отношений ведь не так часто вступают в конфликтные ситуации с другими людьми, для большинства возникновение любого непонимания или противодействия со стороны третьих лиц воспринимается неадекватно остро, хотя объективно проблема и выеденного яйца не стоит. Но подчас именно объективности и беспристрастности не хватает для примирения сторон. Этот недостающий элемент «паззла» представлен фигурой медиатора. Также не следует забывать о собственной физической безопасности: в зданиях судов, несмотря на принятые ограничительные меры, все равно остается большой поток посетителей (участники процессов, судебные приставы, работники аппарата и т.д.), вследствие чего существенно повышается риск заражения респираторными и иными вирусными инфекциями. Указанная же проблема не является актуальной для медиаторов, условия работы которых с эпидемиологической точки зрения более благоприятные.
А как же третейское разбирательство, спросите Вы? Да, действительно, третейские суды также вносят свою лепту в разгрузку государственной судебной системы от вала дел. Но надо при этом понимать, что третейский суд может подойти далеко не всем. Во-первых, нецелесообразно идти в третейский суд по малозначимым поводам, когда проблема может быть решена в ходе медиации. Во-вторых, не все споры могут быть решены в третейском суде. Тут даже речь идет не о юридических ограничениях, а о личных пожеланиях сторон. Для третейского суда по сравнению с медиацией характерна большая формализованность процесса, на стороны давит сам авторитет судебной инстанции. Третейский суд остается все равно судебным органом, полем для процессуального противоборства. В таких условиях сторонам сложнее найти компромисс, прийти к соглашению, так как суд в любом случае воспринимается как властный субъект, к нему меньше доверия по сравнению с фигурой медиатора. В-третьих, для принудительного исполнения решения третейского суда все равно требуется санкция со стороны государства.
Механизм третейского разбирательства может быть рекомендован в тех случаях, когда вообще отсутствуют общие точки соприкосновения и варианты компромисса между сторонами. В то же время, если стороны абсолютно уверены в том, что разногласия носят неразрешимый и принципиальный характер, медиация также может быть полезна. Каждой битве, как известно, предшествует разведка. В ходе медиации стороны, находясь в сравнительно комфортных условиях, охотнее «раскрываются», приводят свое видение ситуации, выдвигают требования. Впоследствии позиция стороны может быть завуалирована юридической терминологией, но ценным для общей стратегии последующего поведения в суде является понимание истинной подоплеки и желаний процессуального оппонента.
Перспективы института медиации
Институт и практика медиации постоянно развиваются. Закон о медиации достаточно многогранен и предоставляет сторонам конфликта большое «поле» для маневра. Стоит ожидать дальнейшего совершенствования законодательства о медиации в целях раскрытия всего потенциала медиативных процедур. Например, профессиональным сообществом уже ведется обсуждение возможности участия медиаторов в банкротных процедурах для урегулирования претензий кредиторов к контролирующим должника лицам в рамках субсидиарной ответственности. И это далеко не предел возможностей медиации. В свете пандемии коронавирусной инфекции на повестку дня встает вопрос о проведении медиации в режиме «онлайн». Поэтому полагаем, что медиативные процедуры относятся к одним из перспективных направлений развития и совершенствования бизнес-среды в Российской Федерации, интерес к ним будет только расти. Поэтому мы на постоянной основе ведем мониторинг ключевых трендов развития медиации, чтобы в своей практической деятельности использовать современные инструменты разрешения споров, позволяющие бизнесу экономить время и деньги, достигая при этом оптимальных результатов.
Медиативные правоотношения: субъект, объект, содержание, основания возникновения и прекращения
Дата публикации: 07.07.2020 2020-07-07
Статья просмотрена: 74 раза
Библиографическое описание:
Петлеван, И. А. Медиативные правоотношения: субъект, объект, содержание, основания возникновения и прекращения / И. А. Петлеван. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2020. — № 28 (318). — С. 185-188. — URL: https://moluch.ru/archive/318/72474/ (дата обращения: 26.12.2021).
В статье рассматривается правовая природа медиативных правоотношений.
Ключевые слова: медиация, правоотношения, частное право.
Проблема правоотношений в целом исследуется многими авторами. В этой связи многообразие взглядов на правоотношение, его понятие и природу, продиктовано в основном типом правопонимания и целью конкретного исследователя. Как пишет М. М. Рассолов, «сторонники естественно-правового и социологического подходов понимают правовое отношение иначе, чем представители юридического нормативизма, для которых оно и есть лишь возможное следствие права, проистекающее из установленных государством норм права и не имеющее самостоятельного значения» [1, c. 53].
На современном этапе развития теория права предлагает множество определений понятия «правоотношение», анализ которых может занять не один десяток страниц. Тем не менее, наиболее распространенным, а значит получившим сравнительно высокую степень признания научного сообщества, является определение, согласно которому правоотношение представляет собой урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого обладают субъективными правами и юридическими обязанностями, которые в свою очередь охраняются и гарантируются государством [2, c. 165].
Как известно, структуру правоотношения составляют три элемента: субъект, объект и содержание, включающее в себя субъективные права и юридические обязанности. Встречается позиция, согласно которой субъективные права и юридические обязанности выделяются в качестве отдельных элементов наравне с субъектом и объектом [3]. Иногда наравне с субъектом, объектом и содержанием выделяется четвертый элемент — основание возникновения правоотношения [4]. Мы исходим из структуры, включающей три элемента.
Как следует из закона и подтверждается правоприменительной практикой, правоотношения в области медиации возникают и прекращаются на основании сделки в форме договора, имеющего гражданско-правовую природу, что подтверждается возможностью защиты субъективных прав, установленных медиативным соглашением, с помощью принципа pacta sunt servanda. Указанное положение дел не меняется и при проведении так называемой судебной медиации (за исключением лишь некоторых отличий в механизме защиты субъективных прав, полученных в результате заключения медиативного соглашения). Соответственно и правоотношения в области медиации должны иметь гражданско-правовую природу.
В свою очередь гражданское правоотношение представляет собой основанное на нормах гражданского права юридическое отношение, складывающееся по поводу материальных и нематериальных благ, участники которого, обладая правовой автономией, выступают в качестве юридически равных носителей прав и обязанностей [5].
Несмотря на высокую степень сходства соотносить как частное и общее, а тем более отождествлять отношения, возникающие в связи с проведением процедуры медиации, и гражданские правоотношения не представляется возможным.
Пользуясь тем, что в настоящее время в науке отсутствует хоть сколько-нибудь внятное определение медиативных правоотношений, не смотря на то, что этой теме отдельные исследователи посвящали целые главы своих диссертаций [6], предлагаем собственное определение.
Итак, на наш взгляд, медиативное правоотношение — урегулированное нормами права общественное отношение, возникающее между субъектами процедуры медиации на основании договора (соглашения, в том числе оговорки), имеющего гражданско-правовую природу, в ходе которого указанные субъекты посредством реализации субъективных прав и юридических обязанностей, составляющих содержание правоотношения, стремятся достичь цели медиации в виде разрешения правового спора.
Исходя из выбранной структуры правоотношений, медиативные правоотношения включают в себя субъект, объект и содержание.
Субъекты медиативных правоотношений целесообразно разделить на два вида: стороны спора (стороны процедуры медиации) и медиаторы.
Стороной спора, как следует из действующей редакции Закона о медиации, может быть любой субъект гражданских, административных и иных публичных правоотношений, возникающих, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, трудовых правоотношений и семейных правоотношений.
Таким образом, в качестве стороны спора (стороны медиативной процедуры) могут выступать: физические лица (граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства), юридические лица, органы государственной власти и органы местного самоуправления, в том числе наделенные публично-правовыми полномочиями, а также муниципальные образования, субъекты Российской Федерации, Российская Федерация в лице компетентных органов.
Как было сказано выше, медиатор может осуществлять деятельность как на профессиональной (профессиональный медиатор), так и на непрофессиональной основе (медиатор-непрофессионал).
В качестве медиатора-непрофессионала могут выступать физические лица, отвечающие трем критериям: достижение совершеннолетия, наличие полной дееспособности и отсутствие судимости.
К профессиональным медиаторам выдвигаются дополнительные требования в виде увеличения минимально допустимого возраста (25 лет), наличия высшего образования, а также дополнительного профессионального образования по вопросам применения процедуры медиации.
Таким образом, субъект права, вступая в медиативные правоотношения, в зависимости от выполняемой роли, определяемой набором прав и обязанностей, в рамках медиативных правоотношений выступает либо в качестве стороны процедуры медиации, либо в качестве медиатора. При этом указанные субъекты не противопоставлены друг другу как, например, должник и кредитор в рамках обязательственных правоотношений.
Роли субъектов и особенности их вступления в медиативные правоотношения будут рассмотрены несколько позднее.
Объектом медиативных правоотношений следует считать то, на что направлены медиативные правоотношения. Представляется, медиативные правоотношения направлены на объект, находящийся за пределами медиативных правоотношений и представляющий собой непосредственно спор о праве между сторонами материально-правового отношения, которые в данном случае выступают в качестве сторон медиативной процедуры.
При этом в рамках общего медиативного правоотношения могут возникать специальные медиативные правоотношения между сторонами процедуры медиации, а также между сторонами процедуры медиации и медиатором, которые в свою очередь будут иметь собственный «локальный» объект. Так, между сторонами процедуры медиации может идти процесс совместной выработки условий медиативного соглашения, в рамках которого каждая сторона наделена правом выдвигать свои предложения, а также принимать либо отвергать предложения другой стороны. В таком правоотношении «сторона-сторона» объектом будут являться условия медиативного соглашения либо медиативное соглашение в целом как совокупность прав и обязанностей, подлежащих исполнению в случае его заключения. В то же время при проведении индивидуальной сессии медиатора с одной из сторон, представляется, возникают правоотношения «сторона-медиатор», направленные на установление конкретных обстоятельств, получение сведений о фактах. В данном случае медиатор осуществляет права, предоставленные ему законом и сторонами, несет соответствующие обязанности, а сторона пользуется правом сообщать или не сообщать какие-либо сведения. В данном случае объектом правоотношений «сторона-медиатор», представляется, выступает та или иная информация в зависимости от ситуации, поскольку такие правоотношения могут быть направлены на выяснение целей, мотивов, сведений о фактах, пределах возможных уступок и так далее.
Подобный подход используется при исследовании проблемы гражданских процессуальных правоотношений [7].
Содержание медиативных правоотношений представляется крайне сходным с моделью содержания гражданских процессуальных правоотношений, поскольку права и обязанности субъектов медиативных правоотношений также неразрывно связаны с действиями, которые совершаются субъектами на основании и во исполнение предоставленных им прав и обязанностей. Единство прав, обязанностей и действий, по нашему мнению, составляет содержание медиативных правоотношений.
Говоря об основаниях возникновения медиативных правоотношений необходимо иметь в виду следующее.
Соглашение о применении процедуры медиации как юридический факт вовсе не приводит к возникновению медиативных правоотношений в силу того, что посредством данного соглашения стороны устанавливают лишь намерение применить процедуру медиации в случае возникновения спора. Содержанием такого соглашения является лишь договоренность субъектов о применении процедуры медиации, которую с некоторой долей условности можно назвать общим правом субъектов, в то же время это общее право не подкреплено чьей-либо обязанностью, поскольку каждая из сторон на основании принципа добровольности вправе просто поменять свою позицию относительно возможности применения процедуры медиации. В таком случае другая сторона не в силах что-либо предпринять. Более того, соглашение о применении процедуры медиации, как правило, не содержит существенных условий, поименованных в ч. 2 ст. 8 Закона о медиации. По своему содержанию соглашение о применении процедуры медиации равносильно медиативной оговорке, которая также не является основанием возникновения медиативных правоотношений. В этой связи соглашение о применении процедуры медиации следует рассматривать как не более чем одну из форм медиативной оговорки.
Иным образом обстоит ситуация с соглашением о проведении процедуры медиации, заключаемым в письменной форме и содержащим в себе следующие существенные условия: о предмете спора; о медиаторе, медиаторах или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; о порядке проведения процедуры медиации; об условиях участия сторон в расходах в связи с проведением процедуры медиации; о сроках проведения процедуры медиации. Подписание указанного соглашения создает юридический факт, в связи с которым возникает медиативное правоотношение.
При этом на данном этапе в медиативном правоотношении лишь два участника, представленные сторонами будущей медиативной процедуры, поскольку на текущий момент отсутствует юридический факт, на основании которого в медиативное правоотношение вовлечено лицо, обеспечивающее проведение медиативной процедуры, то есть медиатор. До привлечения медиатора на основании договора об обеспечении проведения процедуры медиации, заключаемого между медиатором (либо обеспечивающей проведение процедуры организацией) и сторонами, стороны реализуют права и обязанности, изложенные в соглашении о проведении процедуры медиации и связанные с привлечением медиатора. В этой связи можно выделить первый, «предпроцедурный» этап медиативных правоотношений. После вступления в медиативные правоотношения медиатора на основании договора об обеспечении проведения процедуры медиации, являющегося юридическим фактом, опосредующим вступление медиатора в медиативные правоотношения, начинается второй, «процедурный» этап медиации.
На практике возможен следующий вариант. Одна сторона спора, пользуясь медиативной оговоркой, заключает с медиатором договор об обеспечении проведения процедуры медиации. В свою очередь медиатор направляет другой стороне приглашение к участию в процедуре медиации [8]. Если другая сторона принимает приглашение, то медиативные правоотношения возникают с момента принятия такого приглашения. В случае, если другая сторона не принимает приглашение, медиативные правоотношения не возникают.
Таким образом, медиативные правоотношения могут возникнуть между сторонами спора и последующим присоединением медиатора к правоотношениям, что будет являться основанием для запуска собственно процедуры медиации. Однако медиативные правоотношения не могут возникнуть без какой-либо из сторон спора, а соглашение с медиатором, заключенное одной из сторон, будет представлять собой гражданско-правовую сделку, которую, вероятно, следует отнести к договору об оказании услуг.
Исходя из положений действующего законодательства, следует выделять следующие юридические факты, являющиеся основанием для прекращения медиативных правоотношений:
Таким образом, медиативные правоотношениях представляют собой правоотношения, имеющие частноправовую природу, собственный субъект и объект, достаточно существенные особенности механизма возникновения правоотношений, а содержание медиативных правоотношений в целом схоже с содержанием иных процессуальных правоотношений.