изъятие телефона при обыске
Телефончик не просите
Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.
А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?
В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.
Например, информация содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ») и другая.
У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».
Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.
У любого предпринимателя в телефоне может содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).
Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.
Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.
Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?
Прежде всего, ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда.
Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.
Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».
И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.
Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.
Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы, прежде всего, предполагаем, что она защищена именно законом.
Полицейские забрали мой телефон
Как его вернуть?
Важно помнить, что никто не имеет права произвольно забирать ваше имущество. Без составления протоколов любые подобные действия трактуются как хищение. При этом совершенно не важно, кто их совершил — простой гражданин или человек в форме. Если никаких документов вам не предоставляют, можно смело отказываться отдавать свои вещи. Хотя и не факт, что сотрудники полиции прислушаются к вашим законным требованиям.
Оснований для изъятия личных вещей всего три — административное или уголовное производство, а также арест. При этом правоохранители обязаны соблюсти предусмотренные законодательством процедуры и составить протокол. Этот документ зачастую — единственное подтверждение изъятия, поэтому особенно важно проверить, чтобы он был составлен верно.
Итак, после задержания вы остались без телефона. Теперь всё зависит от того, на каком основании его у вас забрали. Рассказываем, что можно сделать, чтобы его вернуть.
Иногда полицейские могут принудительно забрать ваши вещи, в том числе телефон, без составления протоколов или документов о том, что изъятый предмет может быть вещественным доказательством. Это может случиться, например, в автозаке или в отделе полиции.
Любое лишение возможности пользоваться личными вещами должно быть документально подтверждено. В противном случае вам нужно написать заявление о хищении или о превышении полномочий сотрудниками полиции.
Подавать заявление можно сразу по доставлении вас в ОВД или после окончания задержания.
Если вас задержали по административному делу, изъять ваши вещи могут только если их посчитают предметом совершения правонарушения. Тогда телефон приобщают к материалам дела. Полицейский должен сделать соответствующую запись в протоколе о доставлении или же составить отдельный протокол об изъятии. Обязательно получите копию документов, вам обязаны их выдать.
При этом «найти» телефон правоохранители могут в результате личного досмотра или досмотра ваших вещей. Досмотр проводит сотрудник одного с вами пола при двух понятых того же пола. Если понятых нет, досмотр могут фиксировать на видео. Информация о результатах досмотра должна быть отражена в материалах дела (в протоколе доставления или задержания, или в отдельном протоколе о досмотре).
После задержания вас могут поместить в камеру. Тогда личные вещи тоже изымают и фиксируют это в протоколе. Когда вас отпустят, все ваши вещи, включая телефон, обязаны вернуть — либо предоставить документы, где указано, почему это сделать невозможно. Например, в то время, как вы были задержаны или находились под арестом, телефон изъял следователь по уголовному делу. Тогда вам должны выдать копию протокола выемки.
Изъятие по административному делу можно обжаловать в рамках общего производства. Для этого нужно указать свои возражения в апелляционной жалобе. Если в удовлетворении апелляции откажут — подавать жалобу в ЕСПЧ.
Другой способ — обратиться с иском в суд. Как это сделать, описано здесь. И, наконец, можно обжаловать действия полицейских. Шаблон жалобы и информацию о том, как ее подать, вы найдете тут.
В начале следственных действий по уголовному делу вас должны ознакомить с мотивированным постановлением о проведении этих действий. В документе может не быть информации о конкретных основаниях для изъятия. Это дополнительнительная причина обжаловать такое решение.
После того, как вы ознакомитесь с постановлением, следователь предложит добровольно выдать ваши личные вещи. В случае отказа он имеет право изъять их без вашего согласия. Поэтому лучше всего передать заблокированный телефон, после чего следователь должен составить протокол изъятия.
Протокол не следует подписывать до того, как вам предоставят копию. Важно проверить, чтобы в документе всё было верно записано и не было пустующих не перечеркнутых строк.
После изъятия у следователя есть 10 дней на то, чтобы решить, являются ли изъятые предметы вещественными доказательствами. Этот срок могут продлить еще на 30 дней. Кроме того, телефон могут направить на экспертизу, срок которой закон не устанавливает.
Если за это время телефон не признали доказательством и не передали на экспертизу, вернуть его вам должны в течение пяти дней. Также можно самостоятельно обратиться в Следственный комитет с ходатайством (прил 1).
Решение о приобщении телефона к материалам уголовного дела фиксируется в мотивированном постановлении. В этом случае быстро вернуть будет сложно, но можно обратиться с ходатайством о передаче на ответственное хранение (прил. 2). Передача вещественного доказательства происходит по усмотрению следователя. Если он откажет, придется ждать прекращения уголовного дела или приговора.
Также можно обжаловать в суд действия следователя по изъятию вашего телефона, чтобы признать такие действия незаконными (прил. 3).
Что делать, если телефон изъяли без вас?
Случается, что об изъятии своих вещей вы узнаёте уже после того, как это произошло. Например, обыск или выемка по уголовному делу прошли в ваше отсутствие. Или вас выпускают из ОВД после задержания, но телефон не отдают.
В таком случае нужно выяснить, кто именно проводил изъятие. Если телефон забрали во время обыска в помещении, нужно обратиться к собственнику за копией протокола. Если личные вещи не возвращают после административного задержания, вам обязаны предоставить документы о невозможности их возврата. В противном случае нужно написать заявление на имя начальника ОВД (прил. 4) и жалобу в прокуратуру (прил. 5).
Если судьбу телефона ни одним из этих способов установить не удалось, вы можете написать заявление на имя руководителя СУ СК РФ по субъекту РФ, где был изъят телефон (прил. 6).
Телефончик не дадите?
Из одного изъятого телефона можно получить больше сведений, чем в результате нескольких оперативно-разыскных мероприятий или следственных действий. Для проведения, например, обыска в жилище или контроля и записи переговоров необходимо разрешение суда, что обеспечивает процессуальный контроль.
А в случае с телефонами сотрудники органов стараются убедить нас в законности требований о добровольной выдаче личных мобильных телефонов и паролей к ним. Но должны ли граждане делать что-либо в ущерб своим интересам?
В мобильном телефоне может быть порядка пяти видов информации, относящейся к категории ограниченной доступности.
Например, информация, содержащая нотариальную тайну (статьи 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате), аудиторскую тайну (статья 9 Закона «Об аудиторской деятельности»), врачебную тайну (статьи 13, 92 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»), и другая.
У любого человека в мобильном устройстве могут быть персональные данные, защита которых предусмотрена Законом «О персональных данных».
Пользуясь на телефоне различными приложениями (например, Госуслуги, Сбербанк и другие), мы имеем доступ к информации, содержащей сведения о получателе социальных услуг (статья 6 Закона «Об основах социального обслуживания граждан в РФ»), банковской тайне (ч. 2 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Закона «О банках и банковской деятельности») и так далее.
У любого предпринимателя в телефоне могут содержаться коммерческая тайна (Закон «О коммерческой тайне»), секреты производства (ноу-хау) (ч. 4 ст. 1465 ГК РФ).
Очевидно, что в регулировании этого вопроса имеется существенный законодательный пробел, допускающий ущемление прав граждан.
Сегодня мобильные телефоны даже не относят к электронным носителям информации, для изъятия которых была введена статья 164.1. УПК РФ (Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий). Конкретного указания на мобильные средства связи нет.
Обыск в организации не дает права проведения личных обысков у работников. Если мобильный телефон является именно личным, то это относится к личным вещам и не имеет отношения к мероприятиям, проводимым в офисе юридического лица. Чем же можно аргументировать и отстоять отказ выполнять требования о выдаче личных мобильных и паролей к ним?
Прежде всего ст. 23 Конституции гласит, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, а также на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение возможно только по решению суда. Уже на основании этой статьи Конституции изъятие мобильного телефона допустимо исключительно по решению суда.
Подтверждением является и ст. 186 УПК РФ, в соответствии с которой также требуется судебное решение. В ней сказано: «При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения».
И здесь решение суда предусмотрено обязательным условием.
Прямого указания на возможность изъятия личных мобильных телефонов граждан в действующем законодательстве нет. Расширенное толкование и отнесение рассматриваемых средств связи к так называемым «вещам» является злоупотреблением и фактически понуждением к их выдаче.
Доверяя информацию своим мобильным телефонам, мы прежде всего предполагаем, что она защищена именно законом.
Госдума во втором чтении вчера приняла законопроект, который обеспечит привлечение обоих родителей к обеспечению жильем несовершеннолетних детей.
Сейчас по Семейному кодексу каждого из родителей можно привлечь к оплате дополнительных расходов на содержание ребенка только в случае отсутствия соглашения и наличия особых обстоятельств. В перечень особых обстоятельств входят: тяжелая болезнь, увечья несовершеннолетних детей или нетрудоспособных совершеннолетних нуждающихся детей, необходимость оплаты постороннего ухода за ними. Если поправки будут приняты, то в список особых обстоятельств будет добавлено отсутствие пригодного для постоянного проживания жилого помещения. Это позволит привлекать обоих родителей после развода к расходам по обеспечению ребенка жильем.
Обыск в офисе: порядок поведения предпринимателя
Управляющий партнер МПЦ «Защита», старший преподаватель Российского государственного университета правосудия, к. ю. н.
специально для ГАРАНТ.РУ
Проведение обыска в офисе, на сегодняшний день, становится распространенным явлением. При этом, в связи с низкой информационной базой, большинство предпринимателей, к сожалению, не владеют должными знаниями о том, какие они имеют права и обязанности во время проведения мероприятий, а какие права и обязанности имеют лица осуществляющие данные мероприятия. Чем и должностные лица не редко пользуются, а в некоторых случаях даже сами не знают какие обязанности на них накладывает закон, но раз возражений нет, то действует презумпция законности действий.
Основание обыска, обыск-выемка, субъекты обыска
В первую очередь необходимо понимать разницу между обыском и гласным оперативно-розыскным мероприятием (ОРМ) в виде обследования. В первом случае основанием обыска выступает постановление следователя в соответствии со ст. 182 Уголовно-процессуального кодекса, во втором – достаточно распоряжение должностного лица уполномоченного издавать такие распоряжения в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и в приложении № 1 Приказа МВД от 1 апреля 2014 г. № 199 (далее – Инструкция). Кроме того, ОРМ применим до возбуждения уголовного дела, а обыск – после.
В виду того, что все же эти два процессуальных действия в корне отличаются друг от друга юридически, тем ни менее и то, и другое именуют обыском, в связи с этим, текст данной колонки будет разбит на то, какие действия необходимо предпринимать как при ОРМ, так и при обыске.
Лица осуществляющие ОРМ обязаны, согласно Инструкции:
Лица осуществляющие обыск, обязаны:
Выемку могут проводить только в ходе обыска. Регулируется она ст. 183 УПК РФ. Основывается она на порядке, предусмотренном в положении об обыске. При этом недопустимо проводить выемку документов, технических средств и т.д. составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения. За исключением случаев, когда такие действия не требует отлагательств (п. 5 ст. 161 УПК РФ).
Первичные действия при встрече с органами, осуществляющими обыск
Независимо от вида юридических действий со стороны органов (ОРД или обыск) в качестве первичных шагов, необходимо выделить следующие:
Изъятие при обыске цифровых носителей
Особым предметом необходимо выделить изъятие цифровых носителей. В 2019 году появилась новая ст. 164.1 УПК РФ, которая регламентирует особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий, также в 2020 году был введен п. 4.1 ст. 164 УПК «При производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1-4 ст. 159, ст. 159.1-159.3, ст. 159.5, ст. 159.6, ст. 160, ст. 165 Уголовного кодекса, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ч. 5-7 ст. 159, ст. 171, ст. 171.1, ст. 171.3-172.2, ст. 173.1-174.1, ст. 176-178, ст. 180, ст. 181, ст. 183, ст. 185-185.4 и ст. 190-199.4 УК РФ, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или ИП, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УК РФ. При производстве следственных действий также не допускается изъятие специальной декларации, поданной в соответствии с Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) документов и сведений, прилагаемых к указанной декларации.» Целью введения такой статьи стала попытка законодателя смягчить «кошмаривание бизнеса».
Теперь при производстве по уголовным делам запрещено изымать цифровые носители за исключением случаев, если:
В случае, если все же следователь решит изымать цифровые носители, то ему в составе следственной группы необходимо включить специалиста, то есть лицо обладающее специальными знаниями (см. 58 УПК РФ). Если такое лицо отсутствует или же не было предъявлено изъятие понятым, то данный факт необходимо отразить в протоколе. Кроме того, УПК РФ обязывает специалиста и следователя предоставить собственнику информации копию на его личный носитель. Кроме того, закон также разрешает следователю самостоятельно брать копию информации не изымая сам носитель, однако при таких действий следователь обязан внести в протокол информацию о технических средствах задействованных при процедуре.
Рекомендации по подготовке к обыску.
Понятно, что обыск всегда проходит неожиданно, однако, желательно соблюдать ряд правил, благодаря которым можно будет о нем узнать чуть раньше и подготовиться.
Как мы говорили раньше, недопустимо проводить выемку документов, технических средств и т.д. составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну без решения суда. И этим надо пользоваться.
Пример, подтверждающий, что не стоит хранить компрометирующую информацию в офисе: приговор суда по ч. 2 ст. 199 УК РФ № 1-263/2 017 «Уклонение от уплаты налогов или сборов с организации». http://sud-praktika.ru/precedent/547105.html
В ходе следственных мероприятий в виде обыска были изъяты из офиса следующие вещи:
Документы, изъятые ДД.ММ.ГГГГ у свидетеля ФИО6, в том числе договор поставки, накладные, счет-фактура, анализ субконто ООО » «, карточка счета 62, хранящиеся в материалах дела, – хранить в материалах дела.
Данные материалы, изъятые как у основной компании, так и у компаний контрагентов легли в основу уголовного дела. В итоге лицо было признано виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года.
Прокурор разъясняет
Статья 164.1 УПК РФ ориентирует на исключение необоснованного применения мер, способных привести к дезорганизации и приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей путем изъятия электронных носителей информации и закрепляет особенности их изъятия.
Часть 4.1 статьи 164 УПК РФ запрещает необоснованно применять меры, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по уголовным делам о преступлениях, указанных в части 4.1 статьи 164 УПК РФ, то есть закон связывает запрет изъятия электронных носителей с конкретным перечнем составов преступлений. Ряд случаев являются исключениями из общего правила, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации в соответствии со статьей 195 УПК РФ;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения, которое вынесено на основании соответствующего ходатайства следователя;
3) на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Процедура изъятия электронных носителей информации, а также ее копирования согласно статье 164.1 УПК, следующая:
— в соответствии с частью 2 статьи 164.1 УПК РФ изъятие электронных носителей осуществляется с участием специалиста на основании соответствующего постановления следователя;
— обязательное участие понятых предусмотрено при копировании информации с изымаемых электронных носителей информации, в остальных случаях понятые участвуют по правилам статьи 170 УПК РФ, в зависимости от вида следственного действия;
— в протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия;
— об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.
В статье 164.1 УПК РФ законодателем установлено право следователя самостоятельно копировать информацию с электронных носителей без их последующего изъятия.
Несоблюдение указанных требований уголовно-процессуального закона при изъятии электронных носителей информации является основанием для признания их недопустимыми доказательствами.
По материалам, предоставленным отделом государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры области.
Прокуратура
Пензенской области
Прокуратура Пензенской области
26 марта 2020, 15:08
Каким образом изымаются электронные носители информации в ходе расследования уголовных дел?
Статья 164.1 УПК РФ ориентирует на исключение необоснованного применения мер, способных привести к дезорганизации и приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей путем изъятия электронных носителей информации и закрепляет особенности их изъятия.
Часть 4.1 статьи 164 УПК РФ запрещает необоснованно применять меры, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по уголовным делам о преступлениях, указанных в части 4.1 статьи 164 УПК РФ, то есть закон связывает запрет изъятия электронных носителей с конкретным перечнем составов преступлений. Ряд случаев являются исключениями из общего правила, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации в соответствии со статьей 195 УПК РФ;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения, которое вынесено на основании соответствующего ходатайства следователя;
3) на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Процедура изъятия электронных носителей информации, а также ее копирования согласно статье 164.1 УПК, следующая:
— в соответствии с частью 2 статьи 164.1 УПК РФ изъятие электронных носителей осуществляется с участием специалиста на основании соответствующего постановления следователя;
— обязательное участие понятых предусмотрено при копировании информации с изымаемых электронных носителей информации, в остальных случаях понятые участвуют по правилам статьи 170 УПК РФ, в зависимости от вида следственного действия;
— в протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия;
— об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе следственного действия делается запись.
В статье 164.1 УПК РФ законодателем установлено право следователя самостоятельно копировать информацию с электронных носителей без их последующего изъятия.
Несоблюдение указанных требований уголовно-процессуального закона при изъятии электронных носителей информации является основанием для признания их недопустимыми доказательствами.
По материалам, предоставленным отделом государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры области.